1. Quyền lực Nhà nước gồm quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp. Trong đó quyền lập pháp (làm luật) được thực hiện bởi Quốc hội (nghị viện), quyền hành pháp (thi hành pháp luật) được thực hiện bởi Chính phủ và quyền tư pháp (xét xử – áp dụng pháp luật) được thực hiện bởi Tòa án. Các nước tổ chức bộ máy nhà nước theo mô hình tam quyền phân lập thì các quyền trên được tách biệt và giao cho 3 cơ quan độc lập khác nhau thực hiện và qua đó ràng buộc, kiểm tra và giám sát hoạt động lẫn nhau. Ở nước ta, quyền lực nhà nước là thống nhất nhưng vẫn có sự phân công, phối hợp, kiểm soát giữa các cơ quan nhà nước trong việc thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp, trong đó Quốc hội thực hiện quyền lập hiến, quyền lập pháp; Chính phủ là cơ quan hành chính nhà nước cao nhất, thực hiện quyền hành pháp, là cơ quan chấp hành của Quốc hội và Tòa án nhân dân là cơ quan xét xử, thực hiện quyền tư pháp. Như vậy, theo nguyên lý chung, chỉ có Quốc hội (nghị viện) mới có quyền lập pháp (quyền làm ra luật) nhưng vẫn có ngoại lệ. Ngoại lệ đó chính là án lệ hay tiền lệ pháp, một hình thức pháp luật được tạo ra bởi tòa án.
2. Án lệ hay tiền lệ pháp là một hình thức của pháp luật, theo đó Nhà nước thừa nhận những bản án, quyết định giải quyết vụ việc của tòa án, làm khuôn mẫu và cơ sở để đưa ra phán quyết cho những vụ việc hoặc trường hợp có tình tiết hay vấn đề tương tự sau đó. Đó là quá trình làm luật của toà án trong việc công nhận và áp dụng các nguyên tắc mới trong quá trình xét xử.
3. Vì sao tòa án với tư cách là cơ quan xét xử, cơ quan áp dụng pháp luật lại tạo ra pháp luật trong khi đã có quốc hội (nghị viện) là cơ quan chuyên trách lập pháp. Điều này xuất phát từ hai lý do:
– Thứ nhất, đó là sự lạc hậu “tương đối” của pháp luật so với các quan hệ xã hội mà nó điều chỉnh. Pháp luật được lập ra là để điều chỉnh các quan hệ xã hội nhưng pháp luật mang tính ổn định tương đối, trong khi các quan hệ xã hội thì luôn luôn vận động, phát triển không ngừng. Nhà làm luật dù có năng lực dự báo tốt đến đâu cũng không thể điều chỉnh hết các quan hệ xã hội. Do vậy, luôn tồn tại khoảng cách giữa pháp luật và thực tiễn, hay nói cách khác là tồn tại khoảng trống pháp luật, tòa án với tư cách là cơ quan áp dụng pháp luật sẽ gặp những khó khăn là có những tranh chấp cần giải quyết nhưng không có luật để áp dụng.
Án lệ được tạo ra từ lý do này được gọi là án lệ quy phạm.
– Thứ hai, pháp luật là những quy tắc xử sự mang tính điển hình, được số đông chấp nhận, mang tính chuẩn mực, ổn định, khái quát cao và trừu tượng trong khi quan hệ xã hội thì đa dạng, phong phú, muôn hình vạn trạng nên đôi khi, mặc dù có pháp luật tồn tại nhưng không chi tiết để áp dụng vào từng tình huống cụ thể. Do đó khi xét xử, thẩm phán phải tìm ra lời giải đối với vấn đề pháp luật chưa được quy định cụ thể, chi tiết. Đối với những trường hợp dù đã có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh tranh chấp, thì án lệ được tạo ra chính là lời giải đáp cho việc áp dụng các quy định pháp luật chứa đựng những nguyên tắc chung trong một trường hợp cụ thể. Án lệ được tạo ra từ lý do này được gọi là án lệ giải thích.
4. Tuy nhiên, không phải mọi bản án, quyết định của các tòa án đều trở thành án lệ. Để trở thành án lệ, một bản án phải đáp ứng các yếu tố cơ bản sau đây:
– Phải có vấn đề pháp lý: Nội dung của bản án được coi là án lệ phải liên quan đến vấn đề pháp lý, khi các vấn đề pháp lý đã rõ, thì thẩm phán áp dụng luật đã có sẵn trước các sự kiện thực tế trong vụ án, những bản án trong các vụ án này không tạo ra án lệ. Một trong những yếu tố quan trọng để tạo ra án lệ là quyết định của thẩm phán trong vụ án cụ thể liên quan đến các vấn đề pháp luật mới nảy sinh hoặc một nghi vấn pháp luật. Đó là các vấn đề có liên quan đến câu hỏi luật cần áp dụng đối với sự kiện thực tế nảy sinh trong vụ án là gì và nó được áp dụng vào các sự kiện thực tế trong vụ án như thế nào? Thực chất vấn đề là pháp luật chưa có lời giải đáp cho câu hỏi thực tiễn. Do đó khi xét xử thẩm phán cần tìm ra lời giải đối với vấn đề pháp luật đặt ra trong vụ án. Điều này cũng đồng nghĩa với việc phán quyết của thẩm phán trong vụ việc cụ thể này đã tạo ra một án lệ (một tiền lệ pháp) cho các vụ việc trong tương lai.
– Phải có quan điểm: Trong bản án phải thể hiện thái độ, quan điểm của thẩm phán hoặc của các thẩm phán trong hội đồng xét xử về các vấn đề pháp luật được đặt ra. Nếu không có quan điểm, đường lối giải quyết trong bản án thì không thể trở thành án lệ (vì án lệ có thể hiểu ở góc độ là đường lối xét xử vụ án). Quan điểm và thái độ của thẩm phán đối với vấn đề pháp lý mới nảy sinh trong vụ án sẽ được chấp nhận khi thẩm phán có những lập luận đưa ra trong một án lệ phải hợp lý và có lô-gic pháp luật.
– Phải xuất phát từ tranh chấp: Án lệ do thẩm phán tạo ra phải xuất phát từ tranh chấp giữa các bên trong vụ án. Điều này có nghĩa là án lệ được tạo ra trong bối cảnh phải có một tranh chấp xác định. Thẩm phán đứng trước nhiệm vụ phải đưa ra phán quyết trong tranh chấp giữa các bên, bằng cách này thẩm phán đã tạo ra luật trong một trường hợp cụ thể.
– Phải có thẩm quyền: Án lệ được tạo ra bởi tòa án có thẩm quyền. Án lệ được thiết lập ngay tại Tòa án, tuy nhiên không phải tòa án nào cũng tạo ra án lệ mà những bản án, quyết định thuộc các Tòa có thẩm quyền mới đáp ứng điều kiện để trở thành án lệ.
– Phải được công bố và hệ thống hóa: Các phán quyết phải được công bố và hệ thống hóa. Việc công bố và hệ thống hóa án lệ phải tuân theo một trình tự thủ tục chặt chẽ.
5. Án lệ chiếm vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật Anh – Mỹ (Anglo- Sacxon). Hình thức pháp luật này được sử dụng rộng rãi trên thế giới, là nguồn chủ yếu và quan trọng trong hệ thống pháp luật Thông luật (Common Law) gồm các quốc gia trong Khối Thịnh vượng chung Anh, Hoa Kỳ (ngoại trừ tiểu bang Louisiana), Canada (ngoại trừ bang Québec) và các thuộc địa trước kia của Anh cũng như các lãnh thổ được ủy trị của Hoa Kỳ. Trong hệ thống pháp luật Dân sự (Civil Law) hay còn gọi là Dân luật (như một số nước Pháp, Đức, Ý…), hình thức này chỉ được coi là nguồn thứ yếu.